建立完善知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域信用治理體系，既是社會信用體系建設(shè)的重要一環(huán)，亦是加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的必經(jīng)之路。在2021年下半年《知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)綱要（2021—2035年）》與《“十四五”國家知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和運(yùn)用規(guī)劃》就“加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域誠信體系建設(shè)”的總體布局下，2022年3月，中共中央辦公廳國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于推進(jìn)社會信用體系建設(shè)高質(zhì)量發(fā)展促進(jìn)形成新發(fā)展格局的意見》再次從國家宏觀的角度就社會信用體系建設(shè)進(jìn)行全面部署，從多個視角為“十四五”時期社會信用體系建設(shè)進(jìn)行了高瞻遠(yuǎn)矚的規(guī)劃。
自2014年《社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要（2014-2020年）》“重點(diǎn)打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品行為，將知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為信息納入失信記錄，強(qiáng)化對盜版侵權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)失信行為的聯(lián)合懲戒”的規(guī)定首次明文將知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域信用建設(shè)與知識產(chǎn)權(quán)失信懲戒納入社會信用體系以來，《意見》進(jìn)一步突破性地將科研誠信建設(shè)與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)列為“信用機(jī)制國內(nèi)大循環(huán)”之首，足見知識產(chǎn)權(quán)信用在社會信用體系中的重要地位。
籍此契機(jī)，有必要重新審視我國知識產(chǎn)權(quán)信用現(xiàn)狀，以制度落實(shí)的視角重整知識產(chǎn)權(quán)失信行為規(guī)制布局，借力信用法治的推進(jìn)為社會信用體系的良好運(yùn)行與知識產(chǎn)權(quán)制度的健康發(fā)展保駕護(hù)航。
除不可抗力、情勢變更等客觀因素外，源自交易主體的主觀風(fēng)險同樣影響市場環(huán)境下陌生主體間交易的達(dá)成與契約目的的實(shí)現(xiàn)。相對方履約能力的變化與惡意違約的可能性等未來的不確定因素左右著市場主體的締約意愿，此時，交易得以達(dá)成離不開締約雙方對彼此誠信情況的良好預(yù)期。作為對有需求者獲取相對方信用風(fēng)險信息的保障，制度意義上的信用即從熟人社會間的“信任”中獨(dú)立出來，作為市場活動中關(guān)于特定主體長期、客觀、可量化的評價性信息而存在。它喻示信用主體在既往活動中對誠實(shí)信用的善意遵循，而與之對立，失信行為則反映出失信主體對誠實(shí)信用的惡意悖反。
作為信用治理在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的布局，知識產(chǎn)權(quán)信用范疇承載著信用的本質(zhì)屬性與價值目標(biāo)，亦反映著知識產(chǎn)權(quán)制度運(yùn)行邏輯的鮮明特色。處在誠實(shí)信用對立面的失信行為是信用治理的線索所在，融合知識產(chǎn)權(quán)與失信行為的概念、實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)失信行為內(nèi)涵與外延的準(zhǔn)確界定，是知識產(chǎn)權(quán)信用治理的討論起點(diǎn)與邏輯前提。
長期以來，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)信用問題的探討主要聚焦于科研信用這一話題，要求從事科研活動的主體遵循科研誠信的法律制度與科研共同體的道德規(guī)范，并具備應(yīng)有的科研創(chuàng)新能力。然而，在智慧成果的創(chuàng)造環(huán)節(jié)外，其產(chǎn)權(quán)屬性同時意味著知識產(chǎn)權(quán)法律制度在整個經(jīng)濟(jì)社會領(lǐng)域統(tǒng)攝智慧成果的保護(hù)與流轉(zhuǎn)。作為私權(quán)體系的重要組成部分，知識產(chǎn)權(quán)制度秉持私法一貫的核心理念：誕生于市民社會關(guān)系的后者，以秉持誠實(shí)、恪守承諾為社會交往的基本道德準(zhǔn)則，誠實(shí)信用原則亦因而作為“帝王條款”寫入各國民法。在誠實(shí)信用原則的統(tǒng)攝下，知識產(chǎn)權(quán)信用不再被限縮于科研失信或?qū)W術(shù)不端的范疇中，知識產(chǎn)權(quán)失信現(xiàn)象可能由知識產(chǎn)權(quán)活動中的各類主體引起，并發(fā)生在知識產(chǎn)權(quán)活動的全流程。
知識產(chǎn)權(quán)信用體現(xiàn)著這樣一種社會關(guān)系，即發(fā)生在智慧成果的創(chuàng)造、運(yùn)用和保護(hù)等過程中的權(quán)利人（授信人）和相關(guān)行為主體（受信人）之間的社會關(guān)系，反映行為主體之間形成的相互信任關(guān)系和誠信度。因此，知識產(chǎn)權(quán)失信行為本質(zhì)上即行為主體在知識產(chǎn)權(quán)活動中對誠實(shí)信用原則的違反。在知識產(chǎn)權(quán)信用治理中，知識產(chǎn)權(quán)行為主體的失信行為既是信用管理機(jī)關(guān)施以失信懲戒的現(xiàn)實(shí)依據(jù)，又是知識產(chǎn)權(quán)活動中其他主體預(yù)測其未來主觀履約意愿與客觀履約能力的有力參考。
基于對知識產(chǎn)權(quán)信用的理解，知識產(chǎn)權(quán)失信行為存在于知識產(chǎn)權(quán)活動全流程與各主體，其所指向的并非一定是對特定知識產(chǎn)權(quán)成文法律規(guī)則的直接違反，而是體現(xiàn)為在知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、運(yùn)用與保護(hù)中對法律與社會預(yù)設(shè)的道德準(zhǔn)則的違背。正因如此，知識產(chǎn)權(quán)失信行為所觸及的并不局限于法定或約定的義務(wù)，其外延與知識產(chǎn)權(quán)違法行為不相等同。以知識產(chǎn)權(quán)活動的流程環(huán)節(jié)與行為主體為依據(jù)，本文將知識產(chǎn)權(quán)失信行為歸為以下四類，即知識產(chǎn)權(quán)取得、利用、保護(hù)及服務(wù)中的失信行為。
知識產(chǎn)權(quán)的取得方式因自身性質(zhì)與各國制度而不同。依據(jù)我國的規(guī)定，專利權(quán)與商標(biāo)權(quán)采注冊取得制，著作權(quán)由作者自動取得；而作為“未上升為權(quán)利的權(quán)益”的商業(yè)秘密則無謂“權(quán)利的取得”，就其物理特征而言，不妨將其與著作權(quán)歸為一類。
知識產(chǎn)權(quán)的取得是智慧成果問世的標(biāo)志和人類智慧傳承的一環(huán)，因此，知識產(chǎn)權(quán)取得中的失信行為可以從知識產(chǎn)權(quán)社會目的落空的視角進(jìn)行理解：在專利領(lǐng)域，它體現(xiàn)為惡意提交無法促進(jìn)科技進(jìn)步的非正常專利申請，以及在申請中提供虛假材料，擾亂專利管理秩序；在商標(biāo)領(lǐng)域，除提供虛假材料外，它還典型體現(xiàn)為惡意提交無法在市場中發(fā)揮識別功能的商標(biāo)注冊，如不以使用為目的的商標(biāo)搶注。
此外，它還體現(xiàn)為背棄科研誠信與商業(yè)道德、制造沒有價值增量的“智慧成果”，于外在表現(xiàn)上與侵權(quán)行為融為一體——例如，通過剽竊“創(chuàng)作作品”，提交損害他人在先權(quán)利的商標(biāo)申請，或意圖注冊未經(jīng)許可的改進(jìn)發(fā)明。上述行為皆發(fā)生于知識產(chǎn)權(quán)的取得環(huán)節(jié)，其對誠信的違反可借助異常的申請行為予以認(rèn)定，或在異常的侵權(quán)記錄中顯露端倪。
智慧成果上經(jīng)濟(jì)效益的發(fā)揮離不開知識產(chǎn)權(quán)的有效利用。基于所違反誠信義務(wù)相對方與場景的不同，知識產(chǎn)權(quán)利用中的失信行為可在涉知識產(chǎn)權(quán)的違約與濫用等情形中予以體現(xiàn)。在契約關(guān)系所預(yù)設(shè)的誠信義務(wù)下，合作、交易、保密等合約中一方當(dāng)事人的違約行為將直接抽離契約訂立的互信根基；而以更廣闊的視域，行使權(quán)利超出法定限度、違背法律保護(hù)期望與初衷的知識產(chǎn)權(quán)濫用行為，則直接指向社會公共利益：權(quán)利的“天然壟斷性”使得知識產(chǎn)權(quán)人對權(quán)利惡意的利用常常引發(fā)不正當(dāng)競爭，或產(chǎn)生非法壟斷效果。
盡管學(xué)界尚未對知識產(chǎn)權(quán)濫用的內(nèi)涵與外延達(dá)成一致，但典型如知識產(chǎn)權(quán)許可中的搭售、差異化、拒絕許可或附加價格及數(shù)量限制，以阻礙他人對特定技術(shù)或商標(biāo)標(biāo)識合理使用為目的的濫發(fā)侵權(quán)警告函、虛假訴訟或惡意訴訟，以及標(biāo)準(zhǔn)必要專利壟斷等行為，皆可從中窺見對商業(yè)誠信與市場道德的悖離。形如“青花椒”一案中，權(quán)利人以注冊商標(biāo)阻礙他人對餐飲制作方法的客觀描述與正當(dāng)使用，此類濫用訴權(quán)行為即存在打破權(quán)利人與社會公眾間利益平衡的風(fēng)險，其案情在輿論中所受的廣泛關(guān)注也隱含著一般道德觀念對于規(guī)制此類現(xiàn)象的普遍訴求。
直接侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的行為記錄在市場主體信用評價中的地位不言而喻。與市場環(huán)境下產(chǎn)生侵權(quán)復(fù)制品的侵權(quán)行為并列，科研活動中產(chǎn)生非法“智慧成果”的侵權(quán)行為同樣應(yīng)視為失信之舉，這在前文關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)取得環(huán)節(jié)中失信行為的論述中已有提及。
為避免失信認(rèn)定的泛化，應(yīng)當(dāng)指出，侵權(quán)行為是否納入失信規(guī)制應(yīng)考慮其主觀因素。失信評價中隱含著對行為主體主觀惡意的價值取向，“善意侵權(quán)”應(yīng)被排除在失信行為之外，不宜視為對誠實(shí)信用原則的違反。我國《商標(biāo)法》第六十條第二款與《專利法》第七十七條所規(guī)定的“不知情售假”能證明合法來源者不承擔(dān)賠償責(zé)任，是為知識產(chǎn)權(quán)法律制度中“善意侵權(quán)”的典型。
與之相反，行為主體有能力執(zhí)行卻拒絕執(zhí)行已生效的行政處罰、行政裁決的，或重復(fù)實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為、實(shí)施嚴(yán)重知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為乃至構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)犯罪的，則表露出明顯的主觀惡意，是公認(rèn)的知識產(chǎn)權(quán)失信行為。結(jié)合上文分析，“知識產(chǎn)權(quán)失信行為”與“知識產(chǎn)權(quán)違法行為”在外延上表現(xiàn)出交叉重疊的關(guān)系，知識產(chǎn)權(quán)失信行為并非一定以違反知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)則為前提，而不具有主觀惡意的知識產(chǎn)權(quán)違法行為也不應(yīng)被作出失信的評價及規(guī)制。
知識產(chǎn)權(quán)中介與代理服務(wù)是最早進(jìn)入知識產(chǎn)權(quán)信用治理視野的知識產(chǎn)權(quán)活動環(huán)節(jié)與主體。早在2008年，《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》即部署了“完善知識產(chǎn)權(quán)中介服務(wù)管理，加強(qiáng)行業(yè)自律，建立誠信信息管理、信用評價和失信懲戒等誠信管理制度”的工作方向，“從事違法的專利、商標(biāo)代理行為且受到行政處罰”也作為典型的失信表現(xiàn)在有關(guān)政策文件中頻頻出現(xiàn)。
行政管理機(jī)關(guān)普遍將知識產(chǎn)權(quán)代理服務(wù)中的失信行為歸為代理非正常專利申請、惡意商標(biāo)申請、無資質(zhì)專利代理、偽造變造公文、以不正當(dāng)手段招攬業(yè)務(wù)等與業(yè)務(wù)機(jī)關(guān)有直接往來的幾類模型，但行業(yè)內(nèi)部的無序更加嚴(yán)重地腐蝕著誠信體系的根基。在以河南域內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)代理行業(yè)為觀察對象的一項研究中，從業(yè)人員以行業(yè)自律的視角逐一檢視了信用建設(shè)中存在的問題：內(nèi)部競爭催生“價格戰(zhàn)”亂象，信息不對稱在代理關(guān)系中挑戰(zhàn)職業(yè)倫理，而外部不經(jīng)濟(jì)則在行業(yè)內(nèi)部引發(fā)市場混亂。
在尚未形成完善的信用獎懲機(jī)制的背景下，行業(yè)協(xié)會存在感弱，監(jiān)管機(jī)關(guān)權(quán)責(zé)不明、各自為政的現(xiàn)象加劇了現(xiàn)狀改善的困難。內(nèi)部失序與外部失信形成惡性循環(huán)，在這樣的背景下，擁有專業(yè)知識的從業(yè)人員中普遍存在的失信現(xiàn)象對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域信用生態(tài)將造成更加難以修復(fù)的危害，使知識產(chǎn)權(quán)失信行為更加亟需治理。
盡管知識產(chǎn)權(quán)信用體系建設(shè)與失信行為規(guī)制納入國家戰(zhàn)略規(guī)劃的層面已有較為深厚的政策背景，但時至今日，在以事后個案性懲戒為主要渠道的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系中，知識產(chǎn)權(quán)失信行為的屢見不鮮依然折射出“何為更為妥善的解決方案”依然是一個值得討論的話題。在高效力層級、全覆蓋范圍的針對性立法仍未出臺的背景下，各部門、各地相繼出臺的相關(guān)規(guī)范性文件卻因失信行為認(rèn)定與分級標(biāo)準(zhǔn)不一、懲戒措施各不相同，使不同效力層次規(guī)范性文件的互相協(xié)調(diào)愈顯復(fù)雜，仍存在諸多法律理論上的問題有待釋明、觀念上的障礙有待澄清，成為知識產(chǎn)權(quán)失信行為規(guī)制面臨著的現(xiàn)實(shí)困境。
在知識產(chǎn)權(quán)失信行為規(guī)制中，首要的瓶頸表現(xiàn)為規(guī)范制定部門長期未就知識產(chǎn)權(quán)失信行為的本質(zhì)與表現(xiàn)達(dá)成科學(xué)、全面的共識。在專門性法律法規(guī)缺位的前提下，知識產(chǎn)權(quán)信用或失信這一基礎(chǔ)性概念始終未有任何政策與規(guī)范性文件給出標(biāo)準(zhǔn)化的定義，至于知識產(chǎn)權(quán)失信行為的具體表現(xiàn)，不同時期的規(guī)范僅就該時段工作重點(diǎn)進(jìn)行總體部署的基礎(chǔ)上予以簡單列舉，未能在邊界劃定上表現(xiàn)出延續(xù)性。
2008年《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》僅在知識產(chǎn)權(quán)中介服務(wù)項下就誠信管理有所提及，2014年《社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要（2014-2020年）》則著重強(qiáng)調(diào)的是對侵權(quán)失信記錄的關(guān)注；2019年，于侵權(quán)與失范代理外首次將不當(dāng)申請行為納入信用評價考察范圍的《專利領(lǐng)域嚴(yán)重失信聯(lián)合懲戒對象名單管理辦法（試行）》（已廢止）被視為規(guī)范性法律文件對專利領(lǐng)域嚴(yán)重失信行為的首次圈定，盡管其適用范圍就當(dāng)時而言仍有局限，但2021年《市場監(jiān)督管理嚴(yán)重違法失信名單管理辦法》（以下簡稱《市場監(jiān)督辦法》）在將適用場景擴(kuò)大到知識產(chǎn)權(quán)全領(lǐng)域的基礎(chǔ)上基本沿用上述列舉，表明了行政管理部門對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域嚴(yán)重失信行為的總體認(rèn)知。
然而，作為最早就知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域信用管理作出專項規(guī)定的規(guī)章，2022年《國家知識產(chǎn)權(quán)局知識產(chǎn)權(quán)信用管理規(guī)定》在“嚴(yán)重失信行為”之外，將程度較輕的一般性“失信行為”予以單列并納入治理體系，雖然使知識產(chǎn)權(quán)失信行為的邏輯體系更顯嚴(yán)密，但在具體行為的類型認(rèn)定與程度劃分上卻并未與前述辦法保持一致，將不可避免地引發(fā)條文適用的困惑，導(dǎo)致實(shí)踐中失信層級認(rèn)定的泛化；而另一方面，由于部門職權(quán)邊界的隔斷，著作權(quán)與商業(yè)秘密在此次列舉中的缺席也使得國家知識產(chǎn)權(quán)局對“知識產(chǎn)權(quán)失信行為”的劃定不足以涵蓋這一術(shù)語所應(yīng)有的全部分支范圍。就此而言，行政管理機(jī)關(guān)在知識產(chǎn)權(quán)失信行為類型化上劃分的努力還未能取得令人滿意的成果。
雖然部分具體的知識產(chǎn)權(quán)失信行為可以經(jīng)司法或行政機(jī)關(guān)依據(jù)具體制度或誠實(shí)信用原則予以個別性地判定無效、撤銷或責(zé)令賠償，但從長遠(yuǎn)看個案救濟(jì)的一次性懲罰無法形成持續(xù)性的警示作用，“違法成本過低”也間接地加劇了各類知識產(chǎn)權(quán)失信現(xiàn)象頻仍的困局，更不必說部分失信行為由于并不直接違法而不會引起法律制裁。
作為社會信用體系建設(shè)中的核心約束性舉措，失信懲戒是指各類主體通過行政、市場、行業(yè)管理、社會輿論等手段，對列入失信名單的行為人給予一定的警示、限制和約束的制度。基于其威懾力、強(qiáng)制性與手段的多樣性，信用法治背景下主要探討的是由行政機(jī)關(guān)實(shí)施的失信懲戒，這也是當(dāng)前相關(guān)規(guī)范性文件所主要采取的失信懲戒手段。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，諸如2016年《國務(wù)院關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進(jìn)社會誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》等早期對失信懲戒作出部署的各類政策性文件為嚴(yán)重失信主體設(shè)置了行政、市場、行業(yè)、社會等方面的約束措施，但僅停留在原則性層面，有關(guān)懲戒的標(biāo)準(zhǔn)、程度與時效并不清晰，懲戒的主體、程序與救濟(jì)也留待后來解決；各地發(fā)布的地方性法規(guī)亦表現(xiàn)出相似的問題。
值得肯定的是，近年來，更具可操作性的規(guī)則正在各級規(guī)范性文件中落地。以2020年修改的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)條例》為例，依據(jù)第六十條的規(guī)定，當(dāng)市場主體存在條例列舉的失信情形時，五年內(nèi)不得承接政府投資項目、參加政府采購和招標(biāo)投標(biāo)或申請政府相關(guān)扶持資金和表彰獎勵，情節(jié)特別嚴(yán)重的乃至永久禁止。為此，深圳市還配套以知識產(chǎn)權(quán)失信違法重點(diǎn)監(jiān)管名單制度與異議制度，使該地范圍內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)失信懲戒體系初具規(guī)模。
在中央，2021年《市場監(jiān)督辦法》除規(guī)定將嚴(yán)重違法失信主體列為重點(diǎn)監(jiān)管對象、提高檢查頻次、依法嚴(yán)格監(jiān)管外，所主要實(shí)施的是不適用告知承諾制與不予授予表彰獎勵兩項措施；而2022年《國家知識產(chǎn)權(quán)局信用管理規(guī)定》在沿用以上兩類措施并將后者拆分為取消國家知識產(chǎn)權(quán)局評優(yōu)評先參評資格與獎項申報資格以外，還新增了對財政性資金項目申請及專利、商標(biāo)優(yōu)惠政策與便利措施予以從嚴(yán)審批的兩項規(guī)定，盡管已逐步表現(xiàn)出從原則向規(guī)則轉(zhuǎn)型的趨勢，但其可操作性仍然有待進(jìn)一步落實(shí)。
一系列規(guī)范性文件的出臺標(biāo)志著我國知識產(chǎn)權(quán)信用治理體系建設(shè)與因地制宜落實(shí)的初步嘗試，但不可否認(rèn)的是，知識產(chǎn)權(quán)失信行為類型與懲戒措施繁多且不斷擴(kuò)張的趨勢使得個中模糊與遺漏難以避免。
☑ 其一，在規(guī)范體系方面，在建立統(tǒng)一的社會信用體系的時代大背景下，知識產(chǎn)權(quán)信用體系建設(shè)長期受困于部門間、地域間規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的差異。零碎的地方化治理亦將無法滿足全國統(tǒng)一大市場對知識產(chǎn)權(quán)信用信息共享的需求，信息發(fā)布平臺的散亂也使信用的市場引導(dǎo)功能大打折扣。
☑ 其二，在制度設(shè)定方面，失信行為與懲戒措施邊界在各級規(guī)范性文件中的延伸表現(xiàn)出行政權(quán)無限度擴(kuò)張的傾向，效力層級錯落的文件難免互相矛盾，部分規(guī)范的合法性亦存疑，例如在《關(guān)于對知識產(chǎn)權(quán)（專利）領(lǐng)域嚴(yán)重失信主體開展聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》所列跨部門聯(lián)合懲戒措施中，作為“限制政府性資金支持”措施實(shí)施單位之一的各級人民政府卻并未參與備忘錄署名，其權(quán)力來源有待探討。在信用治理領(lǐng)域，法律保留原則與越權(quán)無效原則失靈的背后，隱藏著具體行政行為單行法對懲戒設(shè)定授權(quán)的缺失所留下的風(fēng)險端口。
☑ 其三，在懲戒實(shí)施方面，站在行政機(jī)關(guān)的立場上，除應(yīng)在紛繁復(fù)雜的規(guī)范性文件中準(zhǔn)確地找到所應(yīng)適用的條文外，在未形成慣例的前提下，對其中大量非法律術(shù)語的解釋對行政機(jī)關(guān)的綜合素質(zhì)提出了極大的挑戰(zhàn)。即使忽視權(quán)力尋租的風(fēng)險，對自由裁量的過度依賴也將使制度的落實(shí)陷入無法可依、無責(zé)可糾亦或是損害比例原則、致使失信認(rèn)定泛化的兩難境地。
其中，后者以其對信用主體難以修補(bǔ)的影響而更受關(guān)注，以至于有學(xué)者以“四不”來總結(jié)失信懲戒的實(shí)施亂象：違法與失信不分導(dǎo)致懲戒濫用，懲戒對象不限制或引發(fā)“株連”懲戒，懲戒主體不確定致使“人人都是執(zhí)法者”，以及懲戒措施不適當(dāng)過度侵害失信主體權(quán)益。這代表了失信懲戒在實(shí)踐中普遍面臨的合法性質(zhì)疑。
站在觀念的角度，法律依據(jù)缺失的背后隱藏著的是由道德與法律界限的不明晰決定的法制建設(shè)困難。在諸多知識產(chǎn)權(quán)失信行為類型中，除違約、侵權(quán)及構(gòu)成壟斷或不正當(dāng)競爭等行為因其“有法可依”而足以納入法律調(diào)整框架外，諸如濫用訴權(quán)、商標(biāo)搶注、不正當(dāng)專利注冊等違反商業(yè)道德與社會公德的行為卻長期游離在知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)則之外的“自然狀態(tài)”。
在就知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的“侵權(quán)行為”“違法行為”與“失信行為”的區(qū)別與聯(lián)系尚未達(dá)成普遍共識的前提下，若又以當(dāng)前零亂的規(guī)定為依據(jù)、以信用法治為名義進(jìn)入知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域修改道德與法律的界線，“幾千年來落在道德領(lǐng)域的一些事項進(jìn)入法律規(guī)制的范圍”，則難免引起一般公眾對其合法性的質(zhì)疑。
與此同時，相當(dāng)情形下，某一行為究竟系背德之行亦或無心之舉在法律評價中似乎難以明晰，若法律欲與社會一般觀念達(dá)成平衡，則不能簡單地以傳統(tǒng)法律制度為唯一評判依據(jù)，對此類行為納入征信之正當(dāng)性及標(biāo)準(zhǔn)仍然有待進(jìn)一步的論證。
與初入法治的新鮮術(shù)語發(fā)生碰撞的不僅僅是傳統(tǒng)法律外的道德觀念，亦包括既有的法律制度。鑒于失信懲戒主要由行政機(jī)關(guān)實(shí)施，其在行政法律制度中的性質(zhì)仍有待探討。一種觀點(diǎn)主張，以違法為由對相對人的名譽(yù)與財產(chǎn)等權(quán)益予以限制或剝奪的，理應(yīng)歸屬行政處罰的行列；有學(xué)者則以依法行政為依據(jù)否認(rèn)懲戒措施目前作為行政處罰的資格，但認(rèn)為公示黑名單與從業(yè)限制具有納入行政處罰范疇的特質(zhì)；亦有學(xué)者逐一分析各典型失信懲戒措施，根據(jù)其各自性質(zhì)分別歸入行政確認(rèn)、行政處罰或行政強(qiáng)制執(zhí)行之列。
個種觀點(diǎn)區(qū)別在于，失信懲戒的實(shí)施是否需要接受《行政處罰法》《行政強(qiáng)制執(zhí)行法》等相關(guān)法律關(guān)于行政行為所設(shè)的實(shí)體及程序性規(guī)定與限制。《市場監(jiān)督辦法》第十三條第三款規(guī)定“告知、聽證、送達(dá)、異議處理等程序應(yīng)當(dāng)參照行政處罰程序?qū)嵤保乇芰藢κ艖徒涠ㄐ缘臓幷摚Q“參照”似乎暗示失信懲戒在本質(zhì)上并不歸為行政處罰之列，在理論研究與制度兼容中亦可能導(dǎo)致新的爭議。
社會信用本是一個含義極為寬泛的范疇，誠信守法工程的建設(shè)理應(yīng)覆蓋市場、社會、執(zhí)法與司法諸多領(lǐng)域，但在弘揚(yáng)道德外，信用功能的立足點(diǎn)更在于加強(qiáng)法律的實(shí)施。因此，社會信用體系建設(shè)目前尚以政府機(jī)關(guān)為主導(dǎo)，鼓勵并調(diào)動社會
力量。
作為社會信用體系中直接參與社會治理并對信用主體施加權(quán)利與義務(wù)影響的環(huán)節(jié)，失信懲戒被視為社會信用發(fā)揮治理功效的核心機(jī)制之一，也正是由于其發(fā)生于信用法治的落實(shí)環(huán)節(jié)，對權(quán)力尋租的警惕也使得以行政性為核心的失信懲戒在依法治國體制下面臨更多的天然限制。
在建設(shè)社會信用體系與全國統(tǒng)一大市場的制度背景下，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的信用治理承載著多重制度目標(biāo)與發(fā)展期望，在多年制度化嘗試的經(jīng)驗基礎(chǔ)與學(xué)界研究的理論基礎(chǔ)上，有必要在法律的視野下實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)失信行為規(guī)制體系的統(tǒng)合與重構(gòu)，使知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的誠信建設(shè)回歸法治軌道。
與傳統(tǒng)法律制度不同的是，社會信用法對誠實(shí)信用的維護(hù)不再局限于依據(jù)抽象原則對具體失信行為進(jìn)行個別化的一次性處理，而是以信用為獨(dú)立調(diào)整對象，在社會范圍內(nèi)形成信用管理的長效機(jī)制。作為社會信用體系中的一環(huán)，知識產(chǎn)權(quán)
領(lǐng)域的信用治理亦應(yīng)以統(tǒng)一的社會信用法為制度“公因式”，并通過知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的單行法律規(guī)范體現(xiàn)部門法特色。
缺乏全國統(tǒng)一立法，現(xiàn)有規(guī)范效力層級低、相互矛盾、科學(xué)性不足——這不僅僅是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域信用建設(shè)的困境，更是全國性社會信用立法的寫照。除《征信業(yè)管理條例》《企業(yè)信息公開暫行條例》等有限的行政法規(guī)外，國家層面的信用立法存在大片空白，促使“加快推進(jìn)社會信用立法”不僅在《意見》中有所部署，更是寫入了《法治社會建設(shè)實(shí)施綱要（2020－2025年）》《法治中國建設(shè)規(guī)劃（2020－2025年）》的法治布局。
一部全國性、高位階的社會信用法所能提供給各領(lǐng)域信用建設(shè)及管理的是類似總論的指導(dǎo)。社會信用法應(yīng)當(dāng)從本源上對“信用”與“失信行為”等信用治理的核心要素作出更為科學(xué)、準(zhǔn)確的界定，為各領(lǐng)域失信行為認(rèn)定劃定大致標(biāo)準(zhǔn)，列舉失信懲戒的表現(xiàn)形態(tài)、明確失信懲戒的法定程序，并實(shí)現(xiàn)信用管理與信息公開的總體部署。
隨著社會信用法進(jìn)入我國法治體系，其同其他法律部門主要是行政法的關(guān)系將走向明晰，特別是關(guān)于處在信用治理落實(shí)核心環(huán)節(jié)的行政性失信懲戒，對各類措施在行政處罰等具體行政行為間的合理定位，決定著這個有著數(shù)百年歷史的部門法將在何種程度上為初生的社會信用法提供理論與制度的指引。
以相應(yīng)的具體行政行為單行法為參照，各類失信懲戒的設(shè)定應(yīng)遵循怎樣的層級體系，執(zhí)行應(yīng)以何種程序為標(biāo)準(zhǔn)，其程序適用是否存在特殊之處，如何救濟(jì)，及是否存在修改相應(yīng)行政單行法的必要等等一系列問題期待信用立法的回應(yīng)。就此而言，社會信用法對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域信用治理的基礎(chǔ)性意義就體現(xiàn)為一種更高效力層級上的合法性依據(jù)。
失信懲戒是在各部門法初次調(diào)整的基礎(chǔ)上對其中構(gòu)成失信之行為的二次調(diào)整，以各部門法內(nèi)部調(diào)整為基礎(chǔ)。社會信用法的一般規(guī)范起到的是類似總論的作用，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的失信行為規(guī)制作為分論，則需要以知識產(chǎn)權(quán)法本身為倚靠。
信用立法在既有部門法律體系下的融入與適應(yīng)需要后者作出積極的回應(yīng)。近年，已有多部最新制定與修改的法律中寫入了信用的字樣，涵蓋稅務(wù)、市場、文旅、安全、環(huán)境、衛(wèi)生等多個領(lǐng)域，為本領(lǐng)域內(nèi)信用信息記錄與失信行為懲戒補(bǔ)強(qiáng)了合法性基礎(chǔ)。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，盡管隨《商標(biāo)法》后，2020年《專利法》的第四次修改也明文將誠實(shí)信用原則納入其中，但對本就屬于私法的知識產(chǎn)權(quán)而言，這一新規(guī)的宣示意義無疑大于實(shí)際變化，何況還尚不具備失信懲戒對失信行為予以二次調(diào)整的功能。
在比較法上，各國知識產(chǎn)權(quán)立法與國際知識產(chǎn)權(quán)條約普遍針對較為嚴(yán)重的典型失信行為通過市場曝光、限制資格、提高判罰等方式施加了額外的責(zé)任，但由于不存在信用治理作為核心線索，這些懲戒仍然是個別性的。在信用立法的政策背景下，信用治理在我國知識產(chǎn)權(quán)單行法中的嵌入具有時代機(jī)遇，而知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的“雙軌制”特色也使得以行政性為主的失信懲戒納入知識產(chǎn)權(quán)單行法顯得更加符合國情。
在信用立法模式相對定型且知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)信用治理積累有一定經(jīng)驗的前提下，這一結(jié)合在將來存在無需再局限于引入單個條文的可能。在立法設(shè)計上，諸多地方性法規(guī)已進(jìn)行了不同路徑的嘗試。
在《廣東省社會信用條例》所構(gòu)建的信用治理框架下，《廣東省知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)條例》表現(xiàn)得較為保守，僅在“服務(wù)與保障”一章末尾的第四十六條概括性地要求知識產(chǎn)權(quán)主管部門“按照國家和省的有關(guān)規(guī)定將自然人、法人和非法人組織在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的失信行為納入公共信用信息”，并將“確定失信懲戒措施，完善知識產(chǎn)權(quán)失信懲戒機(jī)制”的權(quán)力授予社會信用主管部門會同知識產(chǎn)權(quán)主管部門行使；而在同樣將知識產(chǎn)權(quán)明文納入信用管理領(lǐng)域的《遼寧省社會信用條例》之外，《遼寧省知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)條例》則在“協(xié)同工作機(jī)制”章下以第四十一至四十三條三個條文依次對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的失信行為類型、嚴(yán)重失信行為類型與失信懲戒措施三項失信規(guī)制的核心要素作了符合本領(lǐng)域特點(diǎn)的列舉式規(guī)定。
兩地知識產(chǎn)權(quán)信用立法表現(xiàn)出兩種不同的結(jié)構(gòu)性傾向，以廣東為代表的鏈接式設(shè)計將具體細(xì)則的制定授權(quán)其他機(jī)關(guān)單獨(dú)進(jìn)行，而以遼寧為代表的納入式設(shè)計則在知識產(chǎn)權(quán)法內(nèi)部實(shí)現(xiàn)了規(guī)則的具體化。前者長于靈活性，但易造成規(guī)范性文件的零散，且失信懲戒之合法性強(qiáng)度將取決于在后規(guī)范性文件的效力層級；后者長于體系性，但法律的穩(wěn)定性要求列舉足夠科學(xué)與謹(jǐn)慎。在信用治理納入知識產(chǎn)權(quán)單行法的過程中，對上述兩種模式的選擇應(yīng)建立在充分研究的基礎(chǔ)上，也不排除在立法初期采取鏈接式作為過渡，待規(guī)則相對成熟后再合并為納入式的可能。
在立法技術(shù)問題之外，在全國統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)下建立更高位階的知識產(chǎn)權(quán)失信行為規(guī)制體系是化解當(dāng)下制度困局的治本之策，其核心要素在于知識產(chǎn)權(quán)失信行為類型與相應(yīng)的失信懲戒后果。
知識產(chǎn)權(quán)失信行為的法定化是知識產(chǎn)權(quán)信用法治化的起點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)在蘊(yùn)含失信行為本質(zhì)屬性的基礎(chǔ)上，最大限度地適應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)活動中信用管理的需要，其中首要地是適應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)制度現(xiàn)狀。在既有規(guī)范中，對涉及智慧成果的失信行為列舉多聚焦專利領(lǐng)域，其他知識產(chǎn)權(quán)常常被統(tǒng)一置于“知識產(chǎn)權(quán)”的名下。
考慮到我國知識產(chǎn)權(quán)法律采單行法的立法構(gòu)造，且歸屬不同的行政管理機(jī)關(guān)管理，未來的知識產(chǎn)權(quán)信用治理應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)不同智慧成果的特色。注冊申請中的相關(guān)問題在著作權(quán)與商業(yè)秘密范疇下并不存在；即便同為異常申請，專利申請人常常事先注冊多家“空殼公司”供大量專利申請掛靠，而商標(biāo)申請人則存在通過虛假的發(fā)票、合同與產(chǎn)品包裝偽造商標(biāo)使用假象的傾向。不同智慧成果本質(zhì)特征與實(shí)踐表現(xiàn)要求立法對調(diào)整對象的內(nèi)在邏輯應(yīng)予以足夠的關(guān)注。
在同一領(lǐng)域內(nèi)部，失信行為亦非總是彼此平行，主客觀因素的差異使得即使同種失信行為也可能具有不同的外在表現(xiàn)而應(yīng)予差異化評價。既有規(guī)范中，我國知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門已普遍采用（一般）失信行為與嚴(yán)重失信行為的二元區(qū)分，
以惡意、時長、頻率、后果與已受基礎(chǔ)處罰的程度等要素作為分隔參考。
例如，《遼寧省知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)條例》依據(jù)基礎(chǔ)處罰程度，即承擔(dān)行政或刑事責(zé)任將知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為拆解為二；已失效的《嚴(yán)重違法失信企業(yè)名單管理暫行辦法》則采用基礎(chǔ)行政處罰頻率作為判定失信嚴(yán)重的門檻。
但此外，絕大多數(shù)規(guī)范語焉不詳，“嚴(yán)重”“較重”等修飾語的泛濫導(dǎo)致解釋學(xué)循環(huán)無法避免。未來的知識產(chǎn)權(quán)立法呼喚更為科學(xué)、客觀的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，并按需配以由第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)提供的信用評估評級服務(wù)，為失信行為層次劃定清晰的內(nèi)部區(qū)隔。
同以激勵為目標(biāo)的守信激勵制度并列，失信懲戒意在提高失信行為成本，是知識產(chǎn)權(quán)失信行為規(guī)制的落實(shí)。現(xiàn)有規(guī)范下的知識產(chǎn)權(quán)行政性失信懲戒措施不勝枚舉，雖就污名公示、加強(qiáng)監(jiān)管、從嚴(yán)管理、資格限制、榮譽(yù)限制等類型的大致涵蓋表現(xiàn)出各部門各地一定的共識，但個中寬泛帶來的自由度盈余也使得法治對失信懲戒提出了科學(xué)性列舉、合法性執(zhí)行與體系化建設(shè)的要求。
☑ （1）行政性失信懲戒措施的法治控制
失信懲戒的無序顯露出對法治的悖反，應(yīng)在公法原則下予以矯正。除依尊重與保障人權(quán)原則的要求不得構(gòu)成對隱私、尊嚴(yán)等基本人權(quán)之不當(dāng)干涉外，失信懲戒措施的設(shè)定與執(zhí)行還應(yīng)受到不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則與比例原則的規(guī)范。行政權(quán)主導(dǎo)下“一處失信，處處受限”政策導(dǎo)向在各類規(guī)范性文件中的頻現(xiàn)隱含著“懲戒無邊界”之意，觸碰著不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則的紅線。該原則要求行政行為手段與目的間實(shí)質(zhì)、合理的內(nèi)在聯(lián)結(jié)關(guān)系，意味著失信懲戒既要與失信行為具有正當(dāng)?shù)年P(guān)
聯(lián)，又要與促進(jìn)信用的目的具有有效的關(guān)聯(lián)。“列為重點(diǎn)監(jiān)管對象，提高檢查頻次”或許對制假售假者有震懾作用，但對商標(biāo)搶注者的影響值得推敲。
與此同時，各類失信懲戒措施被不加篩選地一攬子施與各類失信主體，又有違背比例原則要求之嫌。比例原則的第一子原則“適當(dāng)性”被視為不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則的起源，其第二、三層含義，即所采之手段在同樣功能之手段中損害最小的“必要性”、所實(shí)現(xiàn)之公共利益與所造成之損害呈均衡比例的“均衡性”則更加強(qiáng)調(diào)比例原則“禁止過度”的核心意涵。失信懲戒意在懲處而非報復(fù)，其力度應(yīng)與失信程度相匹配。
即使同為嚴(yán)重失信行為，其嚴(yán)重程度也會差異，施以失信懲戒措施的種類、期限、強(qiáng)度亦應(yīng)有所區(qū)分；此外，“從嚴(yán)審批”等具有裁量空間的措施在實(shí)踐中如何把握“嚴(yán)”的層次與標(biāo)準(zhǔn)，在比例原則下理應(yīng)更加謹(jǐn)慎。
☑ （2）失信行為規(guī)制的全流程治理
一套運(yùn)行有序的失信行為規(guī)制系統(tǒng)不僅僅是機(jī)關(guān)與權(quán)力的堆砌，而應(yīng)當(dāng)在全流程上建立事前預(yù)防與事后救濟(jì)機(jī)制，并輔之以執(zhí)行監(jiān)督，使信用治理不僅表現(xiàn)為信用管理機(jī)關(guān)單向度的統(tǒng)領(lǐng)，更是善治觀念下全社會的共同任務(wù)。
失信懲戒的責(zé)任屬性決定了其存在于失信行為發(fā)生后，表現(xiàn)為對既已失信之主體事后性的制裁。而在前期，有效的事先預(yù)防則能夠自本源上降低失信行為發(fā)生的可能，以較低的制度成本實(shí)現(xiàn)更高的制度收益，減少對公民權(quán)益潛在的損害。
在管理與技術(shù)成熟的理想條件下，一個涵蓋知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域各類主體的信用分級分類監(jiān)管機(jī)制可以公開信用信息為基礎(chǔ)，通過對信用主體信用狀況的分級評價實(shí)行動態(tài)監(jiān)控，并在科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)對潛在失信主體的信用預(yù)警；而實(shí)踐中已普遍推行的信用承諾制度，即在行政申請或政務(wù)服務(wù)中通過信用主體事先的信用承諾實(shí)現(xiàn)道德約束，則可在當(dāng)下實(shí)現(xiàn)對失信行為更具體、更有針對性的事先預(yù)防，具有進(jìn)一步的推廣價值與定型需要。
除事先預(yù)防外，權(quán)利的事后救濟(jì)也蘊(yùn)含著緩和信用治理關(guān)系的功能。一方面，應(yīng)暢通失信主體信用修復(fù)渠道，實(shí)現(xiàn)信用修復(fù)標(biāo)準(zhǔn)與程序的法定化，發(fā)揮失信懲戒的教育功能，助推誠信社會建設(shè)；另一方面，亦應(yīng)完善對錯誤失信懲戒行為的矯正機(jī)制。在明確行政性失信懲戒可審查性的基礎(chǔ)上，保障信用主體有權(quán)調(diào)用法定程序，糾正信用管理機(jī)關(guān)的違法行為，以恢復(fù)名譽(yù)、消除不利影響，維護(hù)自身合法權(quán)益。同時，為避免權(quán)力尋租、權(quán)力濫用對正常市場活動造成干擾，對信用管理機(jī)關(guān)的監(jiān)督機(jī)制應(yīng)當(dāng)在社會信用法中有所體現(xiàn)，并于知識產(chǎn)權(quán)信用治理中得到落實(shí)。
作為法治社會建設(shè)的新成員，社會信用體系的法治化模糊了道德與法律的傳統(tǒng)邊界。在當(dāng)代，信用作為一種制度工具更加適應(yīng)由陌生主體搭建起的市場環(huán)境，信用治理尤其是失信行為規(guī)制這一核心環(huán)節(jié)，蘊(yùn)含著提高社會誠信意識、落實(shí)誠實(shí)信用原則的預(yù)期任務(wù)與價值追求。作為信用機(jī)制國內(nèi)大循環(huán)的有機(jī)組成部分，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的信用體系建設(shè)承載著知識產(chǎn)權(quán)長效保護(hù)與社會信用體系全面布局的雙重目標(biāo)，盡管已在政策層面歷經(jīng)多年規(guī)劃部署，但知識產(chǎn)權(quán)失信行為規(guī)制統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的長期缺失，阻滯著知識產(chǎn)權(quán)信用治理應(yīng)有效能的發(fā)揮。
隨著《意見》的出臺，信用立法在“十四五”時代再次被提上日程。在新的歷史機(jī)遇下，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域信用體系的頂層設(shè)計應(yīng)自多年規(guī)范制定經(jīng)驗中汲取營養(yǎng)，以統(tǒng)一社會信用立法為指導(dǎo)，結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)制度與智慧成果自有屬性，在更高效力層級上建立統(tǒng)率全國的知識產(chǎn)權(quán)失信行為全流程規(guī)制體系。
當(dāng)然，這一系統(tǒng)工程的搭建還需要多個法律部門與學(xué)科體系的協(xié)力，才能逐一化解理論與現(xiàn)實(shí)的困境，實(shí)現(xiàn)法治原則下制度合法性的補(bǔ)全，使知識產(chǎn)權(quán)失信行為在信用法治的軌道上得到全面規(guī)制。
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